Hay que evitar la caducidad maliciosa de las medidas cautelares

DE LUNES A LUNES

La Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 establece que se pueden solicitar medidas cautelares ante el propio tribunal arbitral una vez constituido éste y antes de que se constituya ante la autoridad judicial. En este último caso, sin embargo, crea un par de exigencias que no parecen las más acertadas.

En efecto, el numeral 4 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje obliga a la parte que obtenga una medida cautelar fuera de proceso –fuera del proceso arbitral que está por emprender–, expedida por una autoridad judicial, a iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Acto seguido agrega que si no inicia el arbitraje dentro de ese plazo de diez días o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Los noventa días subraya el precepto se cuentan desde que se emitió la cautelar. No desde que se solicitó el arbitraje. No son pues plazos subsecuentes o encadenados. No es que uno empieza cuando termina el otro. Los dos arrancan al mismo tiempo, de forma tal que se tiene hacer la petición dentro del primer plazo y constituir el tribunal dentro del segundo que subsume al primero.

No basta por tanto con iniciar el arbitraje. Esto es, no basta con formular la petición y eventualmente designar a un árbitro si es que la cláusula de resolución de controversias o la norma aplicable así lo estipula. Si no inicia el arbitraje o si habiéndolo iniciado no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, no de iniciado el arbitraje, la medida cautelar caduca, desaparece y la parte que la obtuvo queda tan desamparada o peor de lo que estaba cuando recurrió a la autoridad judicial, a la que recurrió precisamente porque la constitución del tribunal arbitral toma su tiempo y probablemente el derecho que aspira a cautelar podría encontrarse vulnerado irremediablemente si espera que ello ocurra para recién entonces solicitar sus garantías.

Quizás para la parte que presa del apremio logra una medida judicial sea posible formular su petición dentro de esos primeros diez días, que son hábiles según lo preceptuado en el literal c) del artículo 12 de la misma Ley de Arbitraje. De esa misma parte, sin embargo, no depende la constitución del tribunal arbitral. Esos noventa días hábiles pueden ser consumidos de manera deliberada por una contraparte manifiestamente hostil que podría petardear y obstaculizar la conformación del colegiado con articulaciones y artilugios diversos, bastando para ello con recusar sistemáticamente a los árbitros que proponga el demandante o, para introducir una variante, al que propongan los árbitros de cada parte para que se desempeñe como presidente. Lo dijimos en el  2016 (PROPUESTA 460).

Lo repetimos en el 2022 cuando señalamos que con frecuencia la constitución del tribunal demora no por responsabilidad atribuible al demandante sino por deliberada acción del demandado que, consciente de que no tiene ninguna posibilidad de salir bien librado del proceso, se empeña en obstaculizarlo todo. Entonces sostuvimos que sería muy recomendable ajustar la redacción de la norma para que caduque de pleno derecho la medida cautelar si no se constituye el tribunal arbitral dentro de los mismos noventa días de haberse dictado pero por causas atribuibles directamente a la parte que la solicitó, porque si, como queda dicho, la que dilata y hace lo imposible para crear sucesivos inconvenientes que impiden que el proceso pueda proseguir con su trámite es la parte contra la que se expide la medida, dejarla sin efecto sería, como que es, un premio a su conducta y no una sanción que es lo que realmente merece (PROPUESTA 761).

Volvimos a tocar el tema este año al indicar que los plazos nos parecían cortos especialmente para la constitución del tribunal porque una parte renuente o en permanente rebeldía puede recusar reiteradamente a los árbitros que designa la otra o al presidente o, incluso, formular otra serie de articulaciones con el exclusivo propósito de dilatar el inicio de las actuaciones y de consumir esos noventa días y lograr el objetivo de dejar sin efecto la cautelar y traerse abajo todo lo avanzado (PROPUESTA 882).

El análisis en ninguna de esas oportunidades ha considerado que una vez formulada la petición de arbitraje la institución encargada se toma su tiempo para admitirla y correr traslado a la otra parte para que la absuelva en los términos que crea conveniente y designe a un árbitro, para cuyo efecto dispone de un plazo de quince días hábiles. Si ese segundo árbitro es elegido expresamente para provocar la reacción de quien empieza el proceso, debe ser legítimamente recusado. El árbitro recusado dispone de diez días hábiles para manifestar lo que estime pertinente. Este plazo se cuenta desde que es notificado con la recusación. Es muy probable que la institución arbitral tenga que celebrar una audiencia para escuchas las alegaciones de quien recusa y de quien es recusado y luego pronunciarse.

Independientemente del resultado de esta maniobra el demandado puede continuar designando árbitros que no cumplan con los requisitos más elementales de independencia e imparcialidad solo para provocar nuevas recusaciones y seguir dilatando el proceso. De ahí la importancia de precisar que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la cautelar si no se ha constituido el tribunal arbitral se aplique para los casos en los que ello sucede por causas atribuibles a quien lo solicita.

Hay una medida que yo propuse y que rige para los arbitrajes en materia de contratación pública y que está recogido en el artículo 340.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Si una parte acumula tres recusaciones que se declaran infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no puede interponer una nueva recusación en el mismo arbitraje. Debería traslaparse a la Ley de Arbitraje en retribución a las excelentes normas con que las contrataciones del Estado se han beneficiado reproduciendo o aplicando las de ella.

Hay otra que debería considerarse y que está parcialmente incluida en el numeral 340.6 del mismo Reglamento que pretende castigar las resoluciones manifiestamente temerarias o de mala fe entre las que necesariamente están comprendidas esas que provoca el demandado que designa árbitros que inevitablemente tienen que ser recusados por falta de independencia o imparcialidad. Si hace tres designaciones cuyas recusaciones son declaradas fundadas ya no debería hacer ninguna nueva designación y la institución arbitral sustituirlo y elegir a un árbitro en su defecto. Por no haber ejercido cabalmente el derecho que le asiste.

La disposición no dice eso. Se limita a facultar a los centros que resuelven recusaciones manifiestamente temerarias o de mala fe, formuladas por funcionarios o por profesionales que ejercen la defensa de alguna de las partes, para que comunique estos hechos a las instituciones públicas o colegios profesionales para que adopten las medidas a que hubiere lugar en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de las acciones previstas en los reglamentos internos de cada centro. Es una salida claramente insuficiente.

Con el mismo énfasis con que se sanciona al que hace uso abusivo de su derecho a recusar se debe sancionar al que hace uso abusivo, temerario y de mala fe, de su derecho a designar un árbitro, eligiendo a quien no cumple con los requisitos más elementales para desempeñarse como tal. Para cerrar el círculo e impedir que la norma sea empleada para petardear el proceso y evitar que el arbitraje sea, como en efecto es, un medio rápido y eficaz de solución de controversias.

Si no se adopta esta medida en contrataciones públicas la parte que actúa maliciosamente al encontrarse impedida de recusar sin motivo alguno en más de tres ocasiones optará por designar en forma sucesiva a quienes no puedan ser árbitros. Por de pronto no tiene ninguna restricción para hacerlo ni en contrataciones del Estado ni en el arbitraje comercial o de inversiones. Hay que adelantarse a los hechos y ponerle un límite al abuso.

Queda por aclarar finalmente las razones que inspiraron al legislador para ponerle esa espada de Damócles sobre la cautelar. Supuestamente obedece al carácter provisional de la medida, siempre sujeta a lo que se decida en el arbitraje. La verdad, sin embargo, es que una vez instalado el tribunal la parte que obtuvo la cautelar la incorpora al proceso a efectos de que el derecho que garantiza o el riesgo que evita no se vean afectados. El colegiado suele extender su vigencia durante todo el tiempo que dure el arbitraje o mientras sea necesario con lo que su carácter transitorio solo rige durante la etapa pre arbitral condicionada a la constitución del tribunal. Podría eliminarse o aumentarse el plazo. No obstante, lo fundamental, desde mi punto de vista, antes de embarcarse en una discusión académica sobre la conveniencia o procedencia de obviar o incrementar el tiempo en el que está vigente la medida, es defender el arbitraje ampliando la prohibición de formular más de tres recusaciones infundadas en un mismo proceso y prohibiendo también más de tres designaciones manifiestamente indebidas. De esa manera se protegen las cautelares, sin ninguna duda.

Ricardo Gandolfo Cortés

Resolución de un contrato de supervisión por caso fortuito o fuerza mayor

Mediante la Opinión 157-2018-DTN de fecha 21 de setiembre de 2018 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –que este año también estrena nueva denominación– absolvió algunas consultas formuladas por el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción (SENCICO) sobre el plazo de ejecución y sobre la resolución de un contrato de supervisión de obra.

El documento es muy útil porque reproduce conceptos generales aplicables a toda clase de procedimientos de selección y a toda clase de contratos que, una vez perfeccionados, obligan al contratista a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la entidad y a ésta a pagar la contraprestación acordada. Acto seguido advierte que pese a que el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es lo esperado, ello no siempre se verifica durante la ejecución contractual porque alguna de las partes puede encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

En tal eventualidad la normativa ha previsto que se pueda resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que torne imposible la ejecución de las prestaciones acordadas. Hay un agregado que se reproduce en la mayoría de leyes que condiciona la resolución por caso fortuito o fuerza mayor a que esa imposibilidad sobreviniente sea definitiva, es decir, que no se pueda continuar con el contrato de ninguna manera.

La definición que recoge el artículo 1315 del Código Civil, sin embargo, no exige esa condición. El caso fortuito o de fuerza mayor, taxativamente, es un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Ello, no obstante, la legislación sobre contratación pública se queda en el evento que impide la ejecución de la obligación, omitiendo la posibilidad de que el contrato también pueda resolverse cuando la obligación se cumpla en forma parcial, tardía o defectuosa. Es más, de manera consistente la parte que solicita la resolución debe probar el caso fortuito o la fuerza mayor y en adición a eso debe probar igualmente la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato. La Dirección Técnico Normativa del OSCE (hoy OECE) advierte que si el proveedor no puede probar la imposibilidad de continuar con la prestación a su cargo de manera definitiva, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

El documento, de otro lado, recuerda que durante la ejecución de una obra debe contarse en forma directa y permanente con un inspector o con un supervisor, en este último caso si su valor es igual o superior al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público. Si bien el contrato de supervisión es independiente del contrato de ejecución de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas independientes, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo, lo que determina por lo general que los eventos que afectan la ejecución de la obra también afectan las labores de la supervisión.

Por ello, en virtud de la vinculación que existe entre la ejecución y la supervisión la entidad puede resolver el contrato de supervisión cuando se resuelva el contrato de ejecución y también puede resolverlo cuando el contrato de supervisión comprenda la liquidación de la obra y el contrato de la obra no se haya resuelto pero su propia liquidación esté sometida a arbitraje. El documento pone énfasis en que el plazo de la supervisión debe estar vinculado a la duración de la obra. Si lo que está en arbitraje es la liquidación, eso presupone que la ejecución misma de la obra ya ha concluido. Y si ha concluido, es pertinente agregar, ya no hay forma de continuar con su ejecución, de forma tal que se cumple el supuesto que exige la norma para que prospere la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor. La misma DTN anota que cuando se haya previsto que las actividades del supervisor comprenden la liquidación de la obra, su contrato culmina si dicha liquidación está sometida a arbitraje.

Atendiendo a una consulta final el OECE reitera que la entidad puede resolver el contrato de supervisión frente a la resolución del contrato de obra o frente a la culminación de la ejecución de la obra y, agregamos nosotros, frente al inicio de un procedimiento de reclamación contra su liquidación, porque incluso ese trámite es ajeno a su responsabilidad y escapa de sus alcances. En el arbitraje o en los arbitrajes que puedan generarse el supervisor no tiene ninguna participación y lo que corresponde en tal caso es resolverle su contrato para que no tenga que seguir sin cumplir ninguna función porque ya no tiene ninguna obra que supervisar solo esperar que concluyan esas reclamaciones, renovando fianzas y manteniendo personal y equipos para tareas que no va a realizar nunca más. Esos costos no podrá asumirlos en ningún caso el supervisor. Tendrá que asumirlos la entidad lo que le encarecerá la prestación sin motivo alguno. Por eso deberá resolver el contrato del supervisor a cambio de una liquidación preliminar en la que solo falte agregar o restar lo que en los arbitrajes se determine.

La facultad de la entidad para resolver el contrato de supervisión por haberse resuelto el contrato de ejecución de la obra, empero, requiere que sea notificada al supervisor para que surta efecto. No basta con que se le notifique la resolución del contrato de ejecución de la obra para que el supervisor ya entienda que también se ha resuelto su propio contrato.

En conclusión, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrarse que el hecho además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible, imposibilita de manera definitiva continuar con la ejecución de las prestaciones que le fueran encargadas. La entidad, a su turno, puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato de obra, toda vez que ello implica la interrupción de los trabajos que justifican la participación del supervisor. El contrato de supervisión también puede ser resuelto cuando se configure alguno de los supuestos contemplados por la normativa. La culminación del plazo para la ejecución no acarrea la resolución del contrato de supervisión porque es muy probable que la obra requiera de un mayor tiempo que necesariamente debe ser supervisado. En todos los casos, la resolución del contrato de supervisión, incluido aquel que se configura cuando la liquidación de la ejecución de la obra esté en arbitraje, requiere de su notificación para que surta efecto.

La buena noticia, rescatada de esta Opinión 157-2018/DTN, es que el supervisor puede, para optar por la resolución de su contrato, apelar al caso fortuito o fuerza mayor cuando la liquidación de la obra se encuentre en arbitraje y se acredite que no se podrá continuar con la supervisión porque esa labor ha culminado al concluir la ejecución del servicio. No queda nada por supervisarse porque el contratista ha terminado la obra y lo que está en reclamación es la liquidación de esa obra. De esa manera el supervisor no acumulará costos financieros, liberará líneas de crédito, obtendrá su constancia de la prestación y se le pagarán las valorizaciones que estuvieren pendientes. Como debe ser.

RG

No hay que llorar sobre la leche derramada

DE LUNES A LUNES

No es correcto cuestionar las bases de un proceso de selección cuando este ya ha concluido y se han divulgado sus resultados. Si algo parece no ajustado a las normas o a las prácticas usuales o más recomendadas, lo correcto es hacer el cuestionamiento durante la etapa de consultas o de observación a las bases. Lo contrario podría hacer creer que se cuestionan las bases solo porque se ha perdido porque naturalmente no las cuestiona el que ha ganado. Si ese que ha perdido hubiera ganado, desde luego, que no cuestionaría nada. Lo importante es conducirse con corrección.

Lo mismo sucede con las calificaciones de las propuestas. Hay procesos en los que se opta por hacer una calificación lo más objetiva posible al punto que se omite deliberadamente la evaluación de factores referidos al objeto del contrato que en muchos otros procesos resultan determinantes. Esa manera de evaluar puede no resultar correcta para algunos. Si es así, los que así piensan están en plena libertad de formular sus objeciones durante la etapa prevista para ese efecto. No pueden hacerlo cuando el proceso ya ha concluido.

Quienes eligen esa manera de evaluar concentran toda la calificación en la experiencia del personal que se ofrece para el desarrollo de la prestación, que debe cumplir ciertos requisitos muchas veces excesivos, lo cual también debe ser cuestionado, si les parece, antes de la presentación de sobres. También concentran sus baterías en la capacidad del postor como tal, en su capacidad financiera y en la facturación que haya tenido en contratos anteriores lo que demuestra su experiencia específica en la materia que es objeto de la convocatoria.

Esas exigencias, según algunos, convierten los procesos en un concurso de precios en el que gana el postor que ofrece el monto más bajo. Eso no es cierto. Porque los procesos así convocados ponen en evidencia que del total de proveedores que se inscriben como potenciales postores, solo un porcentaje muy reducido termina presentando ofertas y un porcentaje todavía más pequeño termina superando las evaluaciones preliminares para llegar muy pocos a la apertura de propuestas económicas.

¿Está mal que se adjudique a la propuesta económica más baja cuando hay un porcentaje mínimo de postores que han llegado hasta el final pasando por todos los filtros o empatando en la calificación técnica por haber cumplido con todas las exigencias? ¿Prefieren el sorteo? ¿Prefieren que se discriminen las ofertas con criterios de dudosa eficacia?

Hay casos, desde luego, en los que es imprescindible saber cómo enfocará el trabajo el postor, con qué recursos lo hará y qué iniciativas tiene para mejorar el expediente que sirve de base para el proceso. Pero hay otros en los que el trabajo es uno solo y no hay espacio para introducir cambios y dar rienda suelta a la imaginación de cada quien. Dejar esos espacios, en tales circunstancias, más bien puede prestarse a algunas malas interpretaciones. Mejor no hacerlo. Y si no se dejan espacios, no cabe reclamar cuando el proceso está concluido y ya todo está consumado.

En suma, no hay que llorar sobre la leche derramada.

Ricardo Gandolfo Cortés

Autorizaciones para conciliar y transigir en la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

 

La Opinión 60-2025-OECE-DTN de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes absuelve las consultas formuladas por la Jefe de la Oficina General de Administración de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, sobre el alcance del numeral 82.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del numeral 330.2 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF.

Según el artículo 82.2 de la Ley la decisión de conciliar o no le corresponde a la Autoridad de la Gestión Administrativa (AGA) y se materializa en un informe. SERVIR pregunta quién debe emitir ese informe y si debe ser elaborado sobre la base de los informes técnicos de la DEC (Dependencia Encargada de las Contrataciones), del área usuaria y de la procuraduría pública. La respuesta recuerda que la decisión de la AGA se adopta al amparo del principio de eficacia, considerando los beneficios y costos en tiempo y recursos de un eventual proceso arbitral, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Se examinan igualmente los riesgos que representa el conflicto en el normal desarrollo de la ejecución contractual incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad si es que no se llega a un acuerdo. La decisión de conciliar o no se materializa en un informe que es parte del expediente e integra el sustento de los criterios de evaluación.

El numeral 82.3 agrega que el acuerdo de conciliación al que arriban las partes es el resultado de la aplicación del rigor técnico dispuesto en el artículo 27 de la Ley por parte de los funcionarios que participan en el proceso. El artículo 27, dicho sea de paso, se ocupa de la facultad de actuar discrecionalmente y se fundamenta precisamente en el rigor técnico empleado por los funcionarios y servidores, dependencias y unidades de organización encargadas de las contrataciones públicas para optar por la mejor decisión debidamente sustentada que permita el cumplimiento oportuno de los fines que se persiguen.

Esa decisión debe ser la más conveniente para alcanzar la finalidad pública del contrato de modo que garantice bienes, servicios y obras que maximicen el valor de los recursos, en observancia del principio del valor por dinero y otros recogidos por la LGCP así como de los criterios establecidos por la Ley 29622 modificatoria de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y en cumplimiento de la legalidad que rige a la contratación pública, mas no en las decisiones y rigurosidad técnicas que adoptan en el marco de esta facultad discrecional con que cuentan.

El OECE colige de lo expuesto que las normas le atribuyen a la entidad la responsabilidad de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar una propuesta con ese propósito. En específico, dice que es la Autoridad de la Gestión Administrativa la que realiza la evaluación, pondera costos, beneficios, expectativas y conveniencias apoyándose para estos efectos en sus áreas técnicas y legales.

El área usuaria, el área técnica y la DEC son actores involucrados directamente en el proceso que por su especialidad y conocimientos están encargados del cumplimiento de las obligaciones contractuales. El informe emitido por el procurador público se elabora de conformidad con el Decreto Legislativo 1326 que regula el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, cuyo artículo 33.6 considera entre las funciones de los procuradores emitir informes dirigidos a los titulares de las entidades proponiendo la solución más beneficiosa respecto de los procesos en los cuales intervienen, bajo responsabilidad, y con conocimiento de la Procuraduría General.

Una segunda inquietud que SERVIR se pregunta es sobre el órgano que es competente para emitir una resolución autoritativa en el caso de que la AGA decide arribar a un acuerdo conciliatorio. La DTN responde que según el numeral 330.2 del Reglamento, de ser necesario contar con una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta días hábiles que incluso puede ser ampliado por otros treinta días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos, la entidad no presenta la resolución autoritativa al centro de conciliación se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento. En el caso de las contrataciones menores los indicados plazos se reducen a la mitad. Los plazos se establecen con el propósito de facilitar la expedición de esta resolución autoritativa para que no se frustre la formalización del acuerdo al que se puede haber llegado.

Por tanto, la propia Autoridad de la Gestión Administrativa que evalúa y decide sobre una propuesta de conciliación es la misma que emite la resolución que autoriza al funcionario designado para arribar al acuerdo. Sobre la misma resolución autoritativa se consulta si es posible que no se emita en todos los casos considerando que de conformidad con el numeral 330.2 del Reglamento ésta se emite cuando resulta necesaria para arribar a un acuerdo conciliatorio, dejando entrever que no se emite siempre.

Según el artículo 330.1 del Reglamento son conciliables las controversias sobre indemnización por daños y perjuicios surgidas durante la ejecución contractual, sobre prestaciones accesorias, sobre vicios ocultos y sobre otras obligaciones que se deben cumplir con posterioridad a la culminación de la ejecución de la prestación principal, en adición a las controversias señaladas en el artículo 81.1 de la Ley, que versan sobre la resolución y liquidación del contrato, sobre ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados.

Cada entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna, otorga facultades específicas a los funcionarios y servidores que participan en un proceso de conciliación que pueden requerir de la mencionada resolución autoritativa para formalizar la capacidad de arribar al acuerdo.

El numeral 33.8 del ya citado Decreto Legislativo 1326 faculta a los procuradores públicos a conciliar, transigir y consentir resoluciones así como desistirse de demandas conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por su propio Reglamento, para cuyo efecto es necesario contar con la autorización del titular de la entidad previo informe del procurador público.

El numeral 15.6 del Reglamento del señalado Decreto Legislativo estipula los cuatro casos en que los procuradores públicos necesitan de la expedición de una resolución autoritativa por parte de la entidad. El primero de ellos es cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial siempre que su cuantía no supere las diez UIT, sin intereses. Los procuradores emiten un informe que sustente la conciliación, la transacción o el desistimiento. El segundo, cuando en idénticas situaciones, pero cuando la cuantía supere las diez UIT, los procuradores necesitan de una resolución de la Secretaría General de la entidad.

El tercero, cuando la cuantía supere las 100 UIT, los procuradores necesitan de la resolución del titular de la entidad con conocimiento del Procurador General del Estado. El cuarto, cuando se trate del desistimiento del proceso o de actos procesales así como cuando se trate de dejar consentir resoluciones en causas con contenido patrimonial el procurador emite un informe que sustente o justifique la ventaja o el menor perjuicio para la entidad, que es puesto en conocimiento del titular y de la Procuraduría General del Estado con la finalidad de efectuar el seguimiento correspondiente.

En razón de lo expuesto queda claro que se puede requerir de una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio cuando por las normas de organización interna de la entidad se haya otorgado facultades específicas a los funcionarios y servidores públicos que participan en un proceso de conciliación. Esta delegación puede requerir de la mencionada resolución autoritativa para formalizar la capacidad de arribar al acuerdo conciliatorio. También se requiere de la expedición de una resolución autoritativa, en los términos y condiciones indicados en el Decreto Legislativo 1326 y su Reglamento, cuando los procuradores intervengan en conciliaciones y demás actos destinados a dar por concluido los procesos.

El informe emitido por la Autoridad de la Gestión Administrativa sobre la decisión de conciliar se sustenta en los informes emitidos por las áreas técnicas y legales de la entidad y por el informe que emite el procurador público en el que propone la solución más beneficiosa para el Estado. Esta misma autoridad tiene la prerrogativa de autorizar al funcionario que arribará al acuerdo conciliatorio. Se requerirá de una resolución autoritativa para arribar a este acuerdo cuando por las normas internas de la entidad se tenga que otorgar facultades específicas para formalizarlo.

Todo el trámite y sus requisitos pueden parecer demasiado burocráticos y complicados pero se explican por la necesidad de sustentar adecuadamente las conciliaciones y demás formas que pueden emplear las entidades para dar por terminado un proceso de reclamación. Es verdad que estas modalidades de solución de conflictos no han sido debidamente promovidas precisamente porque no suponen trasladar la decisión a un tercero, como puede ser un juez o un árbitro. Conservan la decisión en las partes que se encuentran finalmente en libertad de acoger o no las propuestas que se hagan mutuamente o que les formule un tercero que no tiene facultades para imponerlas. Esa realidad, sin embargo, las debilita frente a cualquier acción de control futura. Por eso es que se trata de revertir la tendencia y empoderar a los funcionarios para que puedan adoptar las mejores decisiones y para que no sean perseguidos por ello. Las sucesivas modificaciones de la Ley y del Reglamento para hacerlo posible todavía no rinden los frutos esperados. Pero hay que persistir.

Ricardo Gandolfo Cortés

La nulidad del contrato en el marco de la LGCP

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 70.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 procede la nulidad de los actos que se hayan expedido dentro de un procedimiento de selección, antes de que se perfeccione el contrato, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, cuando contravengan la legislación, contengan un imposible jurídico, prescindan de las normas esenciales o prescindan de la forma prescrita solo cuando ésta sea insubsanable.

El artículo 219 del Código Civil añade que el acto jurídico es nulo, esto es que adolece de nulidad absoluta, cuando falta la manifestación de voluntad del agente; cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo que tenga que ver con las necesidades ordinarias de su vida diaria; cuando su objeto sea física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; cuando su fin sea ilícito; cuando adolezca de simulación absoluta; cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; cuando la ley lo declara nulo; y cuando sea contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

El artículo 221 del mismo cuerpo de leyes agrega que el acto jurídico es anulable, esto es que adolece de nulidad relativa, por incapacidad relativa del agente; por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación; por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero; y cuando la ley lo declara anulable.

El numeral 70.2 de la LGCP acota que la nulidad puede ser declarada por el Tribunal de Contrataciones Públicas solo en los casos que hubiere conocido por haberse interpuesto un recurso de apelación, debiendo precisar en la resolución que emita la etapa a la que se retrotrae el procedimiento. También puede ser declarada por la denominada Autoridad de la Gestión Administrativa de oficio, en cualquier momento hasta antes del otorgamiento de la buena pro. Después de la adjudicación sólo puede hacerlo si advierte un vicio trascendente que puede afectar la finalidad de la contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar.

La Ley precisa que de advertirse otros vicios, la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la suscripción del contrato, para cuyo efecto requiere de los informes técnicos y legales favorables que sustenten tal necesidad sobre la base de un análisis de costos y beneficios orientado al cumplimiento de la finalidad pública del contrato y de los principios que rigen la norma, sin perjuicio de realizar la denuncia correspondiente al Tribunal para el inicio del procedimiento sancionador de ser el caso. Esta facultad no se puede delegar.

En los procedimientos de implementación o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco es el jefe de Perú Compras el que declara la nulidad.

En todos los supuestos el instrumento que declara la nulidad determina, si corresponde, que se deslinden responsabilidades. Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, se le dispensa el mismo trámite que se le aplica a éste.

Después de perfeccionado el contrato, el artículo 71.1 faculta a la Autoridad de la Gestión Administrativa a que declare la nulidad si se ha suscrito con un proveedor impedido de contratar con el Estado; si se verifica que durante el procedimiento de selección se ha presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta que sustente la adjudicación de la buena pro, previo descargo del contratista; si se ha suscrito a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación; si se ha suscrito prescindiendo del procedimiento de selección competitivo o sin que se hayan cumplido las condiciones establecidas para utilizar un procedimiento de selección no competitivo o se simuló la aplicación de alguno de los supuestos de exclusión del ámbito de la Ley.

Igualmente si por sentencia consentida o ejecutoriada se evidencia que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o apoderados, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. Esta nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar.

El instrumento que dispone la declaración de nulidad del contrato determina, según el artículo 71.2, en la eventualidad de que corresponda, el inicio del proceso para deslindar responsabilidades. Pero aun cuando se verifique un vicio que acarree la nulidad del contrato la Autoridad de la Gestión Administrativa, a juzgar por lo dispuesto en el numeral 71.3, puede autorizar la continuación de su ejecución, previo informes técnico y legal basados en un análisis de costos y beneficios orientados al cumplimiento de la finalidad pública del contrato y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de deslindar las responsabilidades que hubieren. Esta facultad es indelegable. Pero es muy importante porque prioriza el objeto de la contratación al punto que ésta puede salvarse pero no quienes han incurrido en los ilícitos que en otras circunstancias darían lugar a la nulidad del acto o a la nulidad del contrato. Hay casos en que los delitos se perpetran, por ejemplo, durante el procedimiento de selección que sin embargo determinan que se adjudique la buena pro a un postor que muy probablemente también la hubiese logrado sin incurrir en ningún ilícito que se descubre cuando el contrato no solo está perfeccionado sino que está en plena ejecución o con un avance significativo. En tal eventualidad, es posible continuar con la ejecución sin perjuicio de iniciar las acciones legales que correspondan contra las personas que puedan tener alguna responsabilidad penal o administrativa en la comisión de esas graves faltas.

Por último, el acápite 71.4 preceptúa que cuando le toque al tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se consideran, en primer término, las causales previstas en la Ley y el Reglamento, y luego, en segundo lugar, las causales previstas en el derecho nacional. De ordinario, una vez perfeccionado el contrato la justicia administrativa perdía competencia en favor de la jurisdicción arbitral. De un tiempo a esta parte se ha creado una excepción a este principio que parecía grabado en piedra. Es la que faculta ahora a la Autoridad de la Gestión Administrativa a declarar la nulidad del contrato pero por hechos suscitados durante el procedimiento de selección. O sea, antes de que la jurisdicción arbitral asuma competencia.

El artículo 111 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, establece que cuando la entidad advierta posibles vicios de nulidad del contrato, corre traslado a la otra parte para que se pronuncie en un plazo máximo de cinco días hábiles y que cuando decida declarar la nulidad de oficio por alguna de las causales previstas en el numeral 71.1 de la Ley, ésta se entiende notificada para todos sus efectos desde su publicación en la Pladicop, que es la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas. Ello, no obstante, en el caso de obras, cuando la declaración de nulidad se produzca por causa no atribuible al contratista debe hacerse la constatación física y el inventario correspondiente para comprobar in situ que en efecto no es el responsable de la nulidad.

El numeral 186.6 del mismo Reglamento apunta que en el caso de que se resuelva o se declare la nulidad de un contrato de supervisión y la ejecución de la obra tenga todavía un saldo pendiente de ejecutar que no supera el monto que de acuerdo a la Ley de Presupuesto exige contar con supervisión, la entidad puede optar por designar un inspector o un equipo de inspectores hasta la culminación del contrato o hasta que se disponga de una nueva supervisión.

Se supone que es una salida para evitar que se detenga la obra. En la práctica se suele abusar de esta prerrogativa para continuar con la ejecución sin supervisión independiente. En el pasado no importaba el saldo que estuviere pendiente y se optaba por nombrar inspectores interinos incluso cuando la obra estaba en sus inicios, dilatando deliberadamente la elección del supervisor para avanzar sin control directo y permanente lo más que se pueda. Cuando entraba el supervisor tenía que revisar todo lo que habían aprobado los inspectores durante su ausencia lo que recargaba considerablemente su trabajo en desmedro de la verificación de lo que se estaba ejecutando en tiempo real. Cuando menos ahora esta opción está restringida a los casos en los que el saldo por ejecutar no sea mayor al monto a partir del cual es obligatorio tener una supervisión contratada por concurso.

Más adelante el artículo 76 de la Ley estipula que las controversias surgidas durante la ejecución contractual se resuelven mediante la junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, subrayando que se resuelven de acuerdo con la Constitución Política del Estado, de la Ley y su Reglamento así como de las normas de derecho público y de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia.

El numeral 79.3 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, sin embargo, advierte que la junta de prevención y resolución de disputas no puede conocer controversias relativas a la validez, nulidad o eficacia del contrato. La razón es simple: Estos conflictos cuestionan la legalidad de la operación, a diferencia de los que se originan de la ejecución misma de las prestaciones, tales como falta de pagos, valorizaciones equivocadas, ampliaciones de plazo, cambio de canteras, mayores metrados, deficiencias en los productos, especificaciones distintas de las requeridas y tantas otras, que cuestionan detalles de ella.

La nulidad es la invalidación de un acto o contrato por no cumplir con los requisitos fundamentales para que tenga vida lo que provoca que pierda toda su eficacia jurídica. El acto nulo simplemente no existe. Le priva al acto de sus efectos jurídicos, como si nunca hubiera existido. También se aplica en los procesos judiciales como una forma de corregir errores o irregularidades graves y para garantizar en todo terreno la legalidad y la supremacía de la Constitución y otras disposiciones de mayor jerarquía normativa que otras. Precisamente por esa trascendencia solo se puede controvertir en la vía arbitral una vez que esté celebrado el contrato, salvo el caso de la excepción señalada.

Ricardo Gandolfo Cortés

La competencia del tribunal arbitral frente a una cláusula patológica

DE LUNES A LUNES

En un caso reciente un árbitro se comunica conmigo y me informa que ha convenido con otro colega en designarme como presidente. Me dice quiénes son las partes y me pregunta si tengo algún impedimento. Le contestó que agradezco la gentileza y que no tengo ningún inconveniente. Me llega el nombramiento por los canales formales, acepto el encargo y se instala el colegiado. Al revisar los antecedentes advierto que el contrato que vincula a las partes tiene una cláusula patológica de solución de controversias que remite literalmente “a la vía judicial o a la vía arbitral, según corresponda, cualquier conflicto que se suscite…”, identificando al centro que administrará el proceso en la eventualidad de que deba resolverse la disputa a través de un arbitraje.

Una cláusula patológica en materia de resolución de conflictos es la que reproduce un convenio defectuoso, ambiguo o incoherente que puede dificultar o impedir su aplicación, según la definición más extendida. Puede no ser precisa en el sometimiento a una determinada vía para solucionar los problemas que puedan suscitarse, puede hacer una identificación equivocada de la institución arbitral elegida, mencionando a una inexistente o a una de nombre incorrecto, puede referirse a normas derogadas, incluir requisitos que hacen difícil la designación de árbitros o considerar otras restricciones que limiten y perjudiquen el trámite del proceso. Pueden hacer creer que el arbitraje es una opción y no la vía obligatoria pactada en el contrato o dispuesta por la ley. Por fortuna en la mayoría de los países, frente a estas vicisitudes se faculta a los árbitros a decidir lo que sea pertinente sobre la base de que si hay un inserto que regula los litigios la idea es permitir una alternativa distinta de la que opera cuando no hay ningún acuerdo. O sea, una alternativa distinta a la vía judicial.

La parte demandada, en nuestro caso, antes de que se presente la demanda interpone una excepción de incompetencia y en el mismo acto indica que el reclamo debe tramitarse ante el Poder Judicial pero que ha designado a un árbitro para que no se le imponga uno elegido por un tercero, recordando incluso una experiencia anterior, con la antigua Ley General de Arbitraje, en la que por no nombrar a un árbitro se le impuso en efecto uno elegido por el Poder Judicial, instancia ante la que recurrió el demandante ante la negativa del demandado de designar a uno libremente. En esta ocasión, el demandado, para evitar cualquier inconveniente, solicita que no se interprete que porque ha designado a un árbitro, ha aceptado la jurisdicción del tribunal arbitral, que entiende incompetente para resolver el caso.

Al sustentar su articulación el demandado aduce que el convenio arbitral no comprende la materia que es objeto de reclamo y que para que sea competente el tribunal la cláusula de solución de controversias debería precisar muy claramente las cuestiones que podrían dilucidarse en esa vía. Es lo que cree. El litigio es sobre valorizaciones no pagadas y supuestamente aprobadas. El colegiado debe decidir.

Se convoca a una audiencia para escuchar las posiciones de las partes y el tribunal por unanimidad resuelve declarándose competente para resolver el caso en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, en cuya virtud el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia competencia e incluso sobre las excepciones relativas a la inexistencia, nulidad o ineficacia del convenio arbitral, que es lo que en la práctica se ha cuestionado.

El tribunal tiene presente que el contrato está regulado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y que el artículo 76 de este cuerpo legislativo, relativo a los mecanismos de resolución de controversias, no admite entre ellos a la vía judicial. El artículo 331 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, entretanto le reconoce a las partes el derecho a iniciar un arbitraje de derecho en la forma y dentro de los plazos previstos en la norma.

No hay ninguna disposición, aplicable al contrato, por lo demás, que obligue a hacer una relación de las materias que pueden controvertirse en la vía arbitral y eventualmente otra con las materias que pueden controvertirse en la vía judicial. Aun cuando el contrato no esté bajo el imperio de la legislación sobre contrataciones públicas. Según el artículo 2 de la Ley de Arbitraje pueden someterse a este medio de solución de controversias aquellas que versen sobre materias de libre disposición conforme a derecho así como aquellas que la ley o los tratados internacionales así lo autoricen. El inciso 3 del artículo 3, por su parte, confirma que el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Más claro ni el agua.

Ricardo Gandolfo Cortés

No se aplica la LGCP a las contrataciones del servicio exterior en el extranjero

Mediante la Opinión D000053-2025-OECE-DTN la Dirección Técnico Normativa del OECE absuelve una consulta formulada por el jefe de la Oficina General de Administración del ministerio de Relaciones Exteriores en relación al alcance de la exclusión prevista en el inciso b) del artículo 7 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. La Cancillería específicamente pregunta si se encuentra bajo el supuesto de exclusión la adquisición de bienes y servicios que efectúen los denominados Órganos del Servicios Exterior (OSE) cuando la entrega de las prestaciones se realiza en el territorio nacional.

El OECE advierte que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que hagan las entidades para abastecerse y que se paguen con cargo a los fondos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la LGCP. Acto seguido recuerda que el artículo 7 establece un conjunto de supuestos que se encuentran fuera de su ámbito de aplicación. Cuando se configura alguno de ellos, la entidad contrata sin ajustarse a las disposiciones de la Ley, situación que sin embargo no enerva la obligación de cumplir con los principios que rigen todo contrato público.

El literal b) del numeral 7.1 consigna entre estos supuestos, excluidos de la aplicación de la LGCP a las contrataciones realizadas por los órganos del Servicio Exterior de la República fuera del territorio nacional, exclusivamente para su funcionamiento y gestión. La tipificación se sustenta, según la Dirección Técnico Normativa, en que resulta material y jurídicamente imposible que estos órganos apliquen fuera del país las normas nacionales de contratación pública habida cuenta de que no se puede conminar a los proveedores extranjeros que cumplan con las formalidades, requisitos y exigencias establecidas en la Ley y que, por cierto, son obligatorias en el marco de los procesos de contratación celebrados en el Perú. A los proveedores establecidos fuera de las fronteras nacionales no les alcanzan estas obligaciones, no las conocen y así las conocieran no pudieran acogerse a ellas porque la competencia de los registros y demás regulaciones rigen dentro del país y no fuera.

Un principio general del derecho, precisamente, es el de la competencia funcional y territorial de la legislación en cuya virtud la atribución de un órgano estatal para legislar está circunscrita a un espacio físico determinado, razón por la cual su competencia no puede extenderse más allá del territorio nacional. Por tanto, las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebras dentro del país y no fuera de él, en territorio extranjero, como sucede con las prestaciones que contrata el servicio diplomático en el exterior.

Según el documento, sólo en este supuesto y debido a las limitaciones que impone la competencia territorial se justifica la inaplicación de la Ley y su Reglamento. Por eso los procesos que efectúa el servicio exterior de la República en el extranjero deben sujetarse a la normativa internacional, a la legislación y los usos y costumbres del país donde se celebren los contratos.

Si el órgano del servicio exterior contrata aquí y sus prestaciones se ejecutan en territorio nacional se aplica la LGCP. Si contrata aquí y sus prestaciones se ejecutan en territorio extranjero se debe presumir que no se aplica la Ley porque no habría forma de hacerle el respectivo seguimiento aunque el respectivo procedimiento de selección sí debería regularse por ella. Si se contrata en el exterior, no se aplica la LGCP, salvo que las prestaciones se ejecuten en territorio nacional, en cuyo caso para el procedimiento de selección pueden regir las normas internacionales y la ejecución de la prestación podría regularse por las normas nacionales. Lo que determina la aplicación de la Ley, en cuanto a la ejecución de los contratos, es el lugar donde se entregan los bienes y se prestan los servicios, cualquiera que sea el lugar en que son contratados.

Por prestaciones se debe entender, según en anexo de definiciones del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, la ejecución de una obra, la realización de la consultoría, el desarrollo de un servicio o la entrega de un bien.

Para los efectos de la consulta de la Cancillería, el Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) señala que las contrataciones de bienes y servicios que debe efectuar un órgano del servicio exterior de la República para su funcionamiento y gestión en las que el servicio se preste o el bien se entregue en territorio nacional no se encuentran dentro del supuesto de exclusión contemplado en el literal b) del numeral 7.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. No están excluidas de la aplicación de la Ley pero, agregamos nosotros, el procedimiento de selección si se efectúa fuera del país, probablemente tenga que regularse por la normativa internacional y no por la LGCP.

RG